Pablo Soto Delgado, Dr. en Derecho y profesor auxiliar del Instituto de Ciencias Jurídicas de la Universidad Austral de Chile.
El abogado y doctor en Derecho Pablo Soto Delgado, académico del Instituto de Ciencias Jurídicas de la Universidad Austral de Chile, analiza los alcances de la propuesta que busca crear un nuevo estado de excepción constitucional de seguridad pública. Advierte que la iniciativa rebaja los requisitos para restringir derechos fundamentales, concentra atribuciones en el Presidente de la República y podría debilitar el sistema de frenos y contrapesos.
¿Entrega la actual Constitución las herramientas necesarias para combatir el crimen organizado y el terrorismo?
Creo que hay que plantearse seriamente si es la Constitución la herramienta institucional del Estado que establecerá medidas contra el crimen organizado y el terrorismo. Desde luego porque tratándose de medidas, ellas deben ser diseñadas por el poder legislativo y no por el constituyente necesariamente. Acabamos de salir de dos procesos constituyentes que pudieron haber pecado de maximalistas y entramos ahora a pretender que se ponga en la Constitución un tema -importante, sin duda- y emergente. No es correcto fijar en la Constitución cada ocurrencia o necesidad pública que un sector político considere valiosa.
Hay, sin embargo, una redundancia en el proyecto: la Constitución, en su artículo 1º indica claramente que es deber del Estado dar protección a las personas y por lo mismo, la seguridad pública, como concepto que propone introducir la reforma, ya está contenido en ese deber estatal de proteger a la población y las familias. No hay que olvidar que ese mismo articulo ordena que el Estado está para servir a las personas: ese servicio también incluye el de prestar seguridad pública.
¿Qué riesgos institucionales implica que el presidente pueda mantener este estado de excepción por hasta 240 días antes de que exista un control parlamentario equivalente al que opera actualmente en otros regímenes excepcionales?
Los riesgos son altísimos. Primero, por la discrecionalidad que se otorga al Presidente para decretar el estado de excepción constitucional de seguridad pública, porque basta para su declaración la sola “amenaza grave e inminente”. ¿Cuándo hay una amenaza?: cuando así lo determine el Presidente. Esto contrasta con los otros estados de excepción regulados en la Constitución, que exigen hechos concretos, no estimaciones o elucubraciones. Así, el estado de asamblea exige una guerra, el de catástrofe supone la calamidad pública y el de emergencia una grave alteración del orden publico, es decir, algo que es tangible, no potencial. En segundo lugar, me parece que el concepto de “seguridad pública” que declara el proyecto rebaja el estándar para la declaración del estado de excepción: si se atiende al nuevo articulo 9º bis que se pretende introducir a la Constitución, la finalidad de resguardar la seguridad pública supone preservar el orden publico. Con esto automáticamente se licúa el estado de excepción constitucional de emergencia que exige hoy un umbral más alto para declararlo: como dije, se requiere una “grave alteración del orden publico” y no una mera necesidad de preservar el orden público amenazado, una tarea, por lo demás, regular del Estado y en ningún caso excepcional.
La propuesta permite restringir derechos como la libertad personal, el derecho de reunión y la inviolabilidad de las comunicaciones. ¿Las facultades contempladas son proporcionales al objetivo de enfrentar problemas graves de seguridad pública?
También los derechos de locomoción, de asociación y de propiedad. Ahora, por cierto, en una situación imaginaria en la que los derechos fundamentales se encuentran suspendidos, es probable que ocurran menos delitos. Sin embargo, el Estado tiene el desafío de equilibrar la vigencia en su máximo posible de los derechos de todas las personas con las medidas para proteger la seguridad. Un estado de excepción como el que se propone supone un reconocimiento anticipado del fracaso institucional por contener el crimen organizado y el terrorismo que solo puede combatirse suspendiendo derechos fundamentales.
¿Qué consecuencias puede tener para la separación de poderes que decisiones como la identificación de organizaciones criminales o terroristas puedan quedar radicadas en órganos políticos y no exclusivamente en los tribunales de justicia?
Por cierto, esto copia en algún sentido el modelo estadounidense con un Presidente que tiene facultades para declarar a organizaciones enemigas del Estado. Ocurre que la declaración presidencial de que una organización es terrorista o pertenece al crimen organizado tiene efectos en la determinación de la responsabilidad penal de quienes las integran. Esa conexión entre lo que declara el Presidente y lo que debe determinar la judicatura es una fisura en la separación de poderes del Estado, a pesar de que se requiera de una aprobación del Senado de dicha declaracion. La separación de poderes o funciones en otro sentido también queda en entredicho: por 240 días, primero, renovables por el Congreso indefinidamente, el Presidente puede ordenar, por ejemplo, revisar las cuentas bancarias de las personas sometidas al estado de excepción constitucional por seguridad pública y privarlas de su libertad, lo que hoy es propio del estado de asamblea en caso de guerra interna o externa. Estas son tareas que competen hoy al Ministerio Publico y al Poder Judicial, justamente por diseño constitucional. En buenos términos, el proyecto concentra en el Presidente un poder que se opone al esquema institucional de frenos y contrapesos en el que se desenvuelve la Nación.
¿Es constitucionalmente admisible restringir el acceso a derechos sociales, como salud, educación o seguridad social, a personas condenadas por determinados delitos, o una medida de ese tipo podría vulnerar garantías fundamentales y el principio de igualdad ante la ley?
Sobre este punto hay más de una posición. Hay quienes sostienen que ninguna reforma constitucional puede ser inconstitucional, precisamente, porque es la Constitución reformándose a sí misma. Pero por otro lado, existe una doctrina que afirma la posibilidad de que haya reformas constitucionales que sean inconstitucionales. Sobre esto hay jurisprudencia en el Tribunal Constitucional a propósito de uno de los retiros de las AFP durante la pandemia de COVID-19. En ese caso, el retiro de las cuentas de AFP se incorporó en la Constitución como una disposición transitoria, lo que en definitiva fue declarado inconstitucional por no respetar la iniciativa exclusiva del Presidente. En el caso del proyecto de ley, es preocupante la degradación de la calidad constitucional de persona por vía de reforma constitucional. Si algo nos ha enseñado la historia es que justamente este es el inicio de males peores en una sociedad. Es altamente probable que estas cuestiones se resuelvan contrastando la reforma con las obligaciones internaciones del Estado de Chile respecto a dar efectividad a los derechos fundamentales de las personas, a pesar de la condena por delitos terroristas o de crimen organizado. No hay que olvidar que, normalmente, de facto, la cárcel restringe otros derechos fundamentales.
Finalmente, de aprobarse una reforma constitucional de estas características, ¿se corre el riesgo de que sea utilizada de manera abusiva por futuras administraciones al no existir contrapesos institucionales?
Por supuesto. Basta con un Presidente que tenga una mayoría en el Congreso para que todo el territorio esté bajo un estado de excepción constitucional virtualmente indefinido bajo la sola idea de que existe una “amenaza” grave e inminente a la seguridad publica, con la consiguiente restricción de los derechos que ya hemos indicado.
Sí debe indicarse que la reforma no toca el artículo 45 de la Constitución y, por lo mismo, el Poder Judicial mantiene el control sobre las medidas especificas que se adopten para restringir derechos. Con todo, durante la pandemia hubo fallos que no necesariamente fueron incisivos en el control del Poder Ejecutivo y, por lo mismo, no es posible predecir la efectividad del contrapeso.
